360性爱，张华法官：幼女不具备同意发生性行为的能力
张华——文章刊载在2015年7月15日《中国妇女报》A2“女界报道”摄影：施蕾幼女不具备同意发生性行为的能力知情同意是一项高度复杂的人的认知行为，从心理学和社会学角度而言，常认为一个年满十四岁的青少年有较为成熟的认知能力，能够理解某个提议，分析该提议的益处、风险以及其他选择，并且有能力做出自愿的、合理的选择。事实上，许多国家都规定，一旦达到一定年龄，比如十四周岁，青少年就需要为自己所犯的
张华——文章刊载在2015年7月15日《中国妇女报》A2“女界报道”
摄影：施蕾
知情同意是一项高度复杂的人的认知行为，从心理学和社会学角度而言，常认为一个年满十四岁的青少年有较为成熟的认知能力，能够理解某个提议，分析该提议的益处、风险以及其他选择，并且有能力做出自愿的、合理的选择。
事实上，许多国家都规定，一旦达到一定年龄，比如十四周岁，青少年就需要为自己所犯的罪行承担（部分）刑事责任，我国亦如此，这也为证明上述观点提供了有力佐证。所以，若当事人没有达到一定年龄，则不具备同意发生性行为的能力。在此情形下，即使当事儿童同意发生性行为，且无任何(明显的)胁迫行为，这样的行为仍被认为是侵害性行为。当一方尚未达到有能力同意发生性行为的法定年龄时，年满十八岁（我国法律规定年满十四周岁）的另一方对其实施的性侵入则构成法定强奸。
从国际社会的普遍共识看，无论是否采取暴力、胁迫或者其他手段，与幼女发生性交、猥亵实际上是一种性剥削。其具体含义是，儿童和青少年在其成长为一个独立个体之前，对性行为的社会意义尚未有足够的认识，他人借由优势地位促使儿童和青少年从事相关性活动，籍以得到性满足或者谋求利益。由于未成年人没有足够的判断能力，因此，其同意不具有阻却违法的效力，同意或者不同意之下的前述行为都是对儿童及青少年的侵犯和伤害。
从域外法律来看，支持法定强奸有两个基本理由，一是儿童是弱者，需要给予儿童严格的保护。二是法定强奸的犯意可从被告有意做出这些道德上或法律上不当的行为中推断出来，因而无须证明。
其历史亦表明，从古代开始，法律就对于那些被大众认为是年龄太小而不能理解自己行为的女性给予特别保护。域外法律一直视之为严格责任，这种严格责任并非无过错责任或者是绝对责任，而是往往假定与幼女发生性行为者有某种程度的过错，仅仅是不要求证明。
我国刑法对于奸淫幼女虽没明文规定严格责任，但从规定的构成要件来看，两者的法律精神内核是一致的。在法定强奸案中，国家正是通过提高潜在违法者对于这些应当受特殊保护群体的责任，提升了其进行这类行为的违法成本。
与幼女发生性关系侵犯的是幼女的身心健康，而不是其性的自主权利，从而确定了幼女不具有性的自主权，这是一种权利不能。我们也应当承认，会有一些十四周岁以下的幼女可能强烈希望得到很多金钱，喜欢购物、喜欢化妆，甚至喜欢吸毒等等，但同样不影响评定其无性的自主权。
对嫖宿案件中不具有权利能力的幼女，法律上默认其有出卖性的自主权，是极其不妥当的。同样是幼女，对嫖宿幼女案件与强奸案件作不同的评价，本身也是荒唐的。如果将被害幼女同意性行为的意思表示或卖淫经历评价为被害人的过错，进而不仅在立法上而且在司法上对嫖宿幼女者进行“宽大”处理的做法，事实上是刑法不当转嫁道义责难的一种表现。这种道义责难不断转嫁，不仅轻纵了犯罪分子，更使得被害幼女背负着其不能承受之“污名”
报纸版面剪影
有人会说，现在的儿童普遍早熟。我们认为，幼女即使生理成熟，而心理远未成熟，对事物没有足够认知能力，即使身体早熟也仅仅意味着性行为对幼女可能没有生理伤害，并不意味着心智已经成熟，性行为对其没有心理伤害，因此，身体越是早熟这一逻辑结论反倒是越要求特别的和严格的法律保护。
既然如此，为什么立法还要事实上区分幼女和“卖淫幼女”呢？按国际公约，即使是“卖淫幼女”，也是被“性剥削”，对性意思表示无同意能或同意不能之说。承认“卖淫幼女”具有性的自决能力，无异于直接以“卖淫幼女”的性态度，将其与其他幼女区隔开来，把从事“性交易”完全归因于个人而忽略价值观，也是个体与社会环境互动后形成的现象。那么，立法者将原来的“嫖宿幼女、引诱幼女卖淫以强奸论处”另设置成嫖宿幼女罪和引诱幼女卖淫罪，显然是欠周全考虑的。毕竟当时临时更改的时间也就二周左右。如果说放在现在提交全民讨论征求意见，肯定没有多少人会同意。
笔者期待，尽早废除刑法第360条第2款嫖宿幼女罪和第359条第2款引诱幼女卖淫罪。（作者系上海市第二中级人民法院法官）
特别注明：
《刑法修正案（九）》废除了嫖宿幼女罪，同时2021年3月1日实施的《刑法修正案（十一）》又在14岁以上和16岁以下这一年龄段增加保护网，即规定在刑法第二百三十六条后增加一条，作为第二百三十六条之一：对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
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