裁判要旨

利用互联网或者移送通讯终端为技术依托，在应用软件微信中建立微信群赌博平台，公开面向不特定多数人，其行为实质上属于“建立赌博网站并接受投注”。

检察院诉称

2015年8月19日至9月3日，被告人黄海、郭韶华、杜煜坤等人以营利为目的，合伙在微信社交软件上建立“澳门风云2”群作为赌博平台，白天利用“PC蛋蛋”、晚上利用“加拿大”时时彩的开奖结果的“和”作为赌博目标，接受该微信赌博群中不特定群成员进行押注。被告人曾佳佳为该微信赌博群招揽赌客，从中获取红包奖励。被告人林XXX、黄雄斌、苏仙艺、王能宾、吴林旺、熊伟等人先后受雇负责微信赌博群的录单、进出账等。2015年9月5日至11月19日，被告人黄海、郭韶华、杜煜坤、曾佳佳以营利为目的，在微信社交软件上先后建立“盘古天地”群和“盘龙天地”群作为赌博平台，白天利用“PC蛋蛋”、晚上利用“加拿大”时时彩的开奖结果的“和”作为赌博目标，接受该微信赌博群中不特定群成员进行押注。被告人章文旋接受股东邀请，为该两个微信赌博群招揽赌客、管理微信群成员并参与赌场盈利分成。被告人林XXX受雇为赌场运营提供现场管理，从事包括员工面试、招录、考勤、管理、工作安排、报销、工资发放、赌资的管理、总账目的统计等。被告人周海勇、黄雄斌、周文炜先后受雇作为组长，负责当班时的员工的考勤、管理、工作安排和赌博数据的统计等。被告人苏仙艺、熊伟、王能宾、吴林旺、施养凡、施养立、郑建铃、黄雄超、曾福成、陈美云、黄凯强、雷明贵、蔡舫晋、周豪郎、刘天生、余宏明、林永生等人先后受雇负责微信赌博群的录单、进出账等。2015年11月19日，被告人林XXX、曾福成、施养凡、刘天生、周豪郎、余宏明在杏林街道“万科?金域华府”小区9B801室被抓获。2015年12月2日、12月8日、2016年1月19日，被告人周海勇、章文旋、施养立、黄海、杜煜坤、曾佳佳、王能宾分别被公安机关抓获。2015年12月8日、12月16日、12月28日、12月29日、12月30日、2016年1月7日、1月13日、2月3日、3月2日、3月10日、3月14日、3月23日，被告人郭韶华、周文炜、陈美云、黄雄斌、黄雄超、郑建铃、林永生、雷明贵、黄凯强、吴林旺、蔡舫晋、熊伟、苏仙艺分别主动到公安机关投案。其中，被告人郭韶华协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。归案后，上述被告人均如实供述了主要犯罪事实。二十六个被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应以开设赌场罪追究其刑事责任。

被告人辩解和辩护人辩护意见

二十六个被告人对起诉指控的事实表示无异议。

被告人黄海、杜煜坤、林XXX、章文旋的辩护人提出公诉机关指控的赌资金额实质上是账户流水，不应认定为法律意义上的赌资的辩护意见。

被告人黄海的辩护人提出被告人黄海是在与其他被告人协商去自首时突然被抓，仍应认定为自首，并建议适用缓刑的辩护意见。

被告人杜煜坤的辩护人提出被告人杜煜坤已和其他被告人明确要前往自首，应对其减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。

被告人林XXX的辩护人提出被告人林XXX受被告人黄海纠集，并无准备作案工具，且工资分红与其他小组长相同，在本案中仅起帮助、辅助的作用，应认定为从犯，并建议适用缓刑的辩护意见。

被告人章文旋的辩护人提出被告人章文旋并无管理微信群，在本案中仅起帮助、辅助作用，应认定为从犯的辩护意见。

被告人周海勇的辩护人提出建议对被告人周海勇判处一年以下有期徒刑以及黄雄斌的辩护人提出的建议对被告人黄雄斌判处二年以下有期徒刑的辩护意见。

被告人苏仙艺提出其于2015年10月自动离职，应认定犯罪中止的辩护意见。

法院经审理查明

2015年8月19日至9月3日，被告人黄海、郭韶华、杜煜坤等人以营利为目的，各出资人民币2.5万元合伙购置电脑、手机、SIM卡等作为作案工具，租赁厦门市思明区莲坂“新景中心二期”莲兴路37号1301室作为窝点，在微信社交软件上建立“澳门风云2”群作为赌博平台，白天利用“PC蛋蛋”、晚上利用“加拿大”时时彩的开奖结果的“和”作为赌博目标，接受该微信赌博群中不特定群成员进行押注。被告人曾佳佳为该微信赌博群招揽赌客，从中获取红包奖励。被告人林XXX、黄雄斌、苏仙艺、王能宾、吴林旺、熊伟等人先后受雇负责微信赌博群的录单、进出账等。该微信赌博群在上述经营期间内，通过林XXX名下卡号为6214835923539777的招商银行账户接收赌资人民币196000元、通过林XXX名下账号为2088022523798734的支付宝账户接收赌资人民币 279800元。其中，被告人曾佳佳、林XXX、黄雄斌、苏仙艺、王能宾参与该微信赌博群期间接收的赌资总额均为人民币457800元；被告人吴林旺、熊伟参与该微信赌博群期间接收的赌资总额分别为人民币365800元、327200元。

2015年9月5日至11月19日，被告人黄海、郭韶华、杜煜坤、曾佳佳以营利为目的，以3：3：3：1的比例共同出资共计人民币60万元合伙添购电脑、手机、SIM卡、上网设备等作为作案工具，先后租赁厦门市集美区杏林街道“悦美员当”小区2号楼48号503室、厦门市集美区杏林街道“万科?金域华府”小区9B801室作为窝点，在微信社交软件上先后建立“盘古天地”群和“盘龙天地”群作为赌博平台，白天利用“PC蛋蛋”、晚上利用“加拿大”时时彩的开奖结果的“和”作为赌博目标，接受该微信赌博群中不特定群成员进行押注。被告人章文旋接受股东邀请，为该两个微信赌博群招揽赌客、管理微信群成员并参与赌场盈利分成。被告人林XXX受雇为赌场运营提供现场管理，从事包括员工面试、招录、考勤、管理、工作安排、报销、工资发放、赌资的管理、总账目的统计等。被告人周海勇、黄雄斌、周文炜先后受雇作为组长，负责当班时的员工的考勤、管理、工作安排和赌博数据的统计等。被告人苏仙艺、熊伟、王能宾、吴林旺、施养凡、施养立、郑建铃、黄雄超、曾福成、陈美云、黄凯强、雷明贵、蔡舫晋、周豪郎、刘天生、余宏明、林永生等人先后受雇负责微信赌博群的录单、进出账等。该两个微信赌博群在上述经营期间内，通过林XXX名下卡号为6214835923539777的招商银行账户和卡号6XXX的中国建设银行账户、吴秀娥名下卡号为6214835922865983的招商银行账户、方炭花名下卡号为6214835923701286的招商银行账户、陈彩燕名下卡号为6214835923701013的招商银行账户共接收赌资人民币7665339.96元；通过林XXX名下账号为2088022694000021、2088022523798734和2088022842149974的支付宝账户、吴秀娥名下账号为2088022666543042的支付宝账户、方炭花名下账号为2088122141721298和2088122141741870的支付宝账户、陈彩燕名下账号为2088122346874458和2088122141655795的支付宝账户共接收赌资人民币81883414.27元。其中，被告人林XXX、章文旋、周海勇、施养凡在参与期间内涉案赌博群接收的赌资总额均为人民币89548754.23元；被告人施养立、王能宾、吴林旺、郑建铃、黄雄超、曾福成在参与期间内涉案赌博群接收的赌资总额分别为人民币89138153.23元、88200274.23元、87739716.67元、87283224.23元、68747545.23元、53359051.1元；被告人黄雄斌、苏仙艺、熊伟在参与期间内涉案赌博群接收的赌资总额均为人民币52694861.71元；被告人陈美云、黄凯强、雷明贵、周豪郎、刘天生、周文炜、余宏明、林永生、蔡舫晋在参与期间内涉案赌博群接收的赌资总额分别为人民币48977943.1元、45612151.94元、45612151.94元、40985188.9元、38213193.37元、35203639.67元、35203639.67元、35203639.67元、20719043.66元。

2015年11月19日，被告人林XXX、曾福成、施养凡、刘天生、周豪郎、余宏明在杏林街道“万科?金域华府”小区9B801室被抓获，并被缴获台式电脑8台、手机12部、银行卡5张、无线上网设备9个、记事本4本、U盘1个等作案工具。2015年12月2日、12月8日、2016年1月19日，被告人周海勇、章文旋、施养立、黄海、杜煜坤、曾佳佳、王能宾分别被公安机关抓获；2015年12月8日、12月16日、12月28日、12月29日、12月30日、2016年1月7日、1月13日、2月3日、3月2日、3月10日、3月14日、3月23日，被告人郭韶华、周文炜、陈美云、黄雄斌、黄雄超、郑建铃、林永生、雷明贵、黄凯强、吴林旺、蔡舫晋、熊伟、苏仙艺分别主动到公安机关投案。其中，被告人郭韶华协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。归案后，上述被告人均如实供述了主要犯罪事实。

裁判结果

一、被告人黄海犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元。

二、被告人郭韶华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。

三、被告人杜煜坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币十五万元。

四、被告人曾佳佳犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元。

五、被告人林XXX犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币十二万元。

六、被告人章文旋犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。

七、被告人周海勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元。

八、被告人黄雄斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。

九、被告人周文炜犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。

十、被告人施养凡犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元。

十一、被告人施养立犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元。

十二、被告人王能宾犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元。

十三、被告人吴林旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。

十四、被告人郑建铃犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。

十五、被告人黄雄超犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。

十六、被告人曾福成犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。

十七、被告人苏仙艺犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。

十八、被告人熊伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。

十九、被告人陈美云犯开设赌场罪，判处有期徒刑两年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。

二十、被告人黄凯强犯开设赌场罪，判处有期徒刑两年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。

二十一、被告人雷明贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑两年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。

二十二、被告人周豪郎犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。

二十三、被告人刘天生犯开设赌场罪，判处有期徒刑两年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。

二十四、被告人余宏明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。

二十五、被告人林永生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。

二十六、被告人蔡舫晋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。

宣判后，被告人黄海、郭韶华、杜煜坤、曾佳佳、林XXX、章文旋、熊伟提出上诉。2017年3月19日，厦门市中级人民法院驳回上诉，维持原判。

法院认为

被告人黄海、郭韶华、杜煜坤、曾佳佳、林XXX、章文旋、周海勇、黄雄斌、周文炜、苏仙艺、熊伟、王能宾、吴林旺、施养凡、施养立、郑建铃、黄雄超、曾福成、陈美云、黄凯强、雷明贵、蔡舫晋、周豪郎、刘天生、余宏明、林永生以营利为目的，利用微信群开设赌场，接受他人投注，其中被告人黄海、郭韶华、杜煜坤、曾佳佳、林XXX涉案期间接收赌资数额累计达人民币90006554.23元，被告人章文旋、周海勇、施养凡涉案期间接收赌资数额累计达人民币89548754.23元，被告人施养立涉案期间接收赌资数额累计达人民币89138153.23元，被告人王能宾涉案期间接收赌资数额累计达人民币88676074.23元，被告人吴林旺涉案期间接收赌资数额累计达人民币88105516.67元，被告人郑建铃涉案期间接收赌资数额累计达人民币87283224.23元，被告人黄雄超涉案期间接收赌资数额累计达人民币68747545.23元，被告人曾福成涉案期间接收赌资数额累计达人民币53359051.1元，被告人黄雄斌、苏仙艺涉案期间接收赌资数额累计达人民币53170661.71元，被告人熊伟涉案期间接收赌资数额累计达人民币53022061.71元，被告人陈美云涉案期间接收赌资数额累计达人民币48977943.1元，被告人黄凯强、雷明贵涉案期间接收赌资数额累计达人民币45612151.94元，被告人周豪郎涉案期间接收赌资数额累计达人民币40985188.9元，被告人刘天生涉案期间接收赌资数额累计达人民币38213193.37元，被告人周文炜、余宏明、林永生涉案期间接收赌资数额累计达人民币35203639.67元，被告人蔡舫晋涉案期间接收赌资数额累计达人民币20719043.66元，均属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。在2015年8月19日至2015年9月3日开设赌场期间，被告人黄海、郭韶华、杜煜坤在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人曾佳佳、林XXX、黄雄斌、苏仙艺、王能宾、熊伟、吴林旺起次要作用，系从犯，对被告人曾佳佳、林XXX依法均应当从轻处罚，对被告人黄雄斌、苏仙艺、王能宾、熊伟、吴林旺依法均应当减轻处罚。在2015年9月5日至2015年11月19日开设赌场期间，被告人黄海、郭韶华、杜煜坤、曾佳佳、章文旋、林XXX在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人周海勇、黄雄斌、周文炜、苏仙艺、熊伟、王能宾、吴林旺、施养凡、施养立、郑建铃、黄雄超、曾福成、陈美云、黄凯强、雷明贵、蔡舫晋、周豪郎、刘天生、余宏明、林永生起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人熊伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人郭韶华、周文炜、黄雄斌、黄雄超、郑建铃、陈美云、林永生、雷明贵、黄凯强、吴林旺、蔡舫晋、熊伟、苏仙艺犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，对被告人郭韶华依法可以从轻处罚，对被告人周文炜、黄雄斌、黄雄超、郑建铃、陈美云、林永生、雷明贵、黄凯强、吴林旺、蔡舫晋、熊伟、苏仙艺依法可以减轻处罚。被告人郭韶华协助公安机关抓捕其他同案犯，具有立功表现，对其依法可以从轻处罚。被告人黄海、杜煜坤、曾佳佳、林XXX、章文旋、周海勇、施养凡、施养立、王能宾、曾福成、刘天生、周豪郎、余宏明归案后均如实供述主要犯罪事实，依法对其均可以从轻处罚。综合以上情节，对被告人周海勇、黄雄斌、周文炜、苏仙艺、王能宾、吴林旺、施养凡、施养立、郑建铃、黄雄超、曾福成、陈美云、黄凯强、雷明贵、蔡舫晋、周豪郎、刘天生、余宏明、林永生适用缓刑不致于再危害社会，可适用缓刑。

关于黄海、杜煜坤、林XXX、章文旋的辩护人提出的公诉机关指控的赌资金额实质上是账户流水，不应认定为法律意义上的赌资的辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，“对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定”，故该辩护意见理由不充分，不予采纳。

关于黄海的辩护人提出的被告人黄海是在与其他被告人协商去自首时突然被抓，仍应认定为自首，并建议适用缓刑的辩护意见，本院认为，被告人黄海系公安机关抓获到案，不符合自首条件，且不具备适用缓刑的条件，故该辩护意见理由不充分，不予采纳。

关于杜煜坤的辩护人提出的被告人杜煜坤已和其他被告人明确要前往自首，应对其减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院认为，被告人杜煜坤不具备减轻处罚的法定条件和适用缓刑的条件，故该辩护意见理由不充分，不予采纳。

关于林XXX的辩护人提出的被告人林XXX受被告人黄海纠集，并无准备作案工具，且工资分红与其他小组长相同，在本案中仅起帮助、辅助的作用，应认定为从犯，并建议适用缓刑的辩护意见，经审理查明，被告人林XXX虽然接受上级指令工作，但较其他小组长而言工作内容较多，包括发放工资、招录员工、管理现场及其他具体执行股东决议的工作，且多数员工的供述均可相互印证，被告人林XXX是该赌场的现场管理人员。综上，被告人林XXX虽较股东作用相对较小，但不足以认定为从犯。故该辩护意见理由不充分，不予采纳。

关于章文旋的辩护人提出的被告人章文旋并无管理微信群，在本案中仅起帮助、辅助作用，应认定为从犯的辩护意见，经审理查明，首先被告人章文旋系职业玩家，其利用他人不具有的技术和经验，使得赌场能够开设和扩大，其亦自认是该赌场的“形象代言人”，在开设赌场中有着其他人不可替代的作用。其次，被告人章文旋不用额外出资，就有回水和提成。再次，鉴于被告人章文旋对于其他赌客的号召力和影响力，无需股东的特别授权，其亦实质上管理着微信群成员。综合以上情节，被告人章文旋的行为作用不宜认定为从犯，故该辩护意见理由不充分，不予采纳。

关于周海勇的辩护人提出的建议对被告人周海勇判处一年以下有期徒刑以及黄雄斌的辩护人提出的建议对被告人黄雄斌判处二年以下有期徒刑的辩护意见，本院认为，该辩护意见理由不充分，不予采纳。

关于被告人苏仙艺提出的其于2015年10月自动离职，应认定犯罪中止的辩护意见，本院认为，被告人苏仙艺入职后，实施了开设赌场的具体行为，即构成犯罪既遂，故该辩护意见理由不充分，不予采纳。辩护人的其他辩护意见理由充分，予以采纳。

案例评析

通过网络微信开设赌场平台的犯罪行为，属于开设赌场案的新类型。有些省份、地区还尚未出现过。在本案中，老板、现场管理、形象代言人、小组长、具体操作人员等各层级角色齐全，属于一个典型的共同犯罪构架，如何进行主从犯划分也具有典型意义。且该案系集美法院建院以来涉案人数最多且金额最大的案件，且是厦门市开设赌场罪涉案金额最高的案件。该案的裁判涉及到三个问题：

一、本案的行为如何定性的问题。通过网络微信开设赌场平台，属于开设赌场案的新类型。有些省份、地区还尚未出现过。有辩护人提出本案的行为应定性为赌博罪，而非开设赌场罪的辩护意见。本院认为，本案中，被告人利用互联网或者移送通讯终端为技术依托，在应用软件微信中建立微信群赌博平台，公开面向不特定多数人，其行为实质上属于“建立赌博网站并接受投注”，应定性为“开设赌场罪”。

二、本案的众多被告人如何进行主从犯区分。本案是个典型的共同犯罪。在开设赌场的行为中，有老板、现场管理、形象代言人、小组长、具体操作人员等各种具体的、且较为完整的角色分工。其中林XXX的辩护人提出的被告人林XXX受被告人黄海纠集，并无准备作案工具，且工资分红与其他小组长相同，在本案中仅起帮助、辅助的作用，应认定为从犯的辩护意见，经审理查明，被告人林XXX虽然接受上级指令工作，但较其他小组长而言工作内容较多，包括发放工资、招录员工、管理现场及其他具体执行股东决议的工作，且多数员工的供述均可相互印证，被告人林XXX是该赌场的现场管理人员。综上，被告人林XXX虽较股东作用相对较小，但不足以认定为从犯。故该辩护意见理由不充分，不予采纳。

关于章文旋的辩护人提出的被告人章文旋并无管理微信群，在本案中仅起帮助、辅助作用，应认定为从犯的辩护意见，经审理查明，首先被告人章文旋系职业玩家，其利用他人不具有的技术和经验，使得赌场能够开设和扩大，其亦自认是该赌场的“形象代言人”，在开设赌场中有着其他人不可替代的作用。其次，被告人章文旋不用额外出资，就有回水和提成。再次，鉴于被告人章文旋对于其他赌客的号召力和影响力，无需股东的特别授权，其亦实质上管理着微信群成员。综合以上情节，被告人章文旋的行为作用不宜认定为从犯，故该辩护意见理由不充分，不予采纳。

三、本案系厦门市开设赌场罪案件涉案金额最高的一起案件，赌资高达9000多万，如何量刑？故辩护人均提出了公诉机关指控的赌资金额实质上是账户流水，不应认定为法律意义上的赌资的辩护意见。本院认为，在案的专项审计报告对本案中用于接收、流转赌资的银行账户资金进行了统计和汇总，证实了涉案各微信群收入资金的情况，并与其他证据相互印证。各被告人对账户内资金不能说明合法来源，依法可以认定为赌资。合议庭在开设赌场，情节严重的基础上，结合各被告人的其他量刑情节，综合予以判决。